تعهدات در قراردادهای مشارکت در ساخت
منظور از قرارداد مشارکت در ساخت چیست؟
به طور کلی، قرارداد مشارکت در ساخت قراردادی است که بین یک یا چند مالک و یک یا چند سازنده منعقد شده و به واسطه آن بر سر ساخت ساختمانی با مشخصات معین توافق می‌کنند
در این قرارداد آورده و یا همان سرمایه مالک زمینی است که ساختمان در آن ساخته میشود و سرمایه سازنده نیز هزینه‌هایی است که در حین عملیات ساخت متحمل میشود و نهایتاً هر کدام از طرفین مطابق توافقشان از سهمی از ساختمان ساخته شده بهره‌مند می‌‌شوند.
طرفین در قرارداد مشارکت در ساخت چه تعهداتی دارند؟
تعهدات مالک:
بارزترین تعهد مالک تسلیم ملک به سازنده برای اجرای عملیات ساخت است.
حتی اگر این تعهد در قرارداد برای مالک ذکر نشده باشد نیز چنین تعهدی برای وی مفروض است
چرا که بدون تسلیم ملک از جانب مالک به سازنده اساساً امکان اجرای عملیات ساخت وجود نخواهد داشت
پس بار شدن چنین تعهدی بر ذمه مالک نیازی به تصریح در قرارداد ندارد.
پرسش: اگر مالک از تسلیم ملک به سازنده خودداری کند آیا میتوان الزام او به تسلیم را از دادگاه خواست؟
پاسخ:
بله، با توجه به اینکه تسلیم ملک تعهد مالک بوده و اجرای پروژه نیز بدون تحقق تسلیم امکان پذیر نیست میتوان الزام مالک به تسلیم را از دادگاه مطالبه کرد.
تعهدات سازنده:
مهمترین تعهدات سازنده و یا مجری طرح را میتوان شامل پیشبرد عملیات ساخت، پرداخت هزینه‌های ساختمانی و اداری پروژه و پرداخت اجاره بها به مالک در طول دوره ساخت برای اسکان موقت مالک دانست
اما نکته اینجاست که غالباً در تعهدات سازنده طرفین بیشتر به اختلاف بر می‌خورند تا در تعهدات مالک؛
چرا که تعهدات سازنده تاب تفاسیر مختلف داشته و نسبت به تعهدات مالک از وضوح کمتری برخوردار است و به نظر می‌رسد که تعدد این تعهدات و پیچیدگی آنها نیز خود مزید بر علت بروز اختلافات طرفین است.
علاوه بر موارد مذکور در بالا در قراردادهای مشارکت در ساخت تعهدات دیگری نیز برای سازنده برشمرده میشود
مانند الزام به تحویل ملک در زمان مقرر، رعایت اصول استاندارد ساخت، رعایت کیفیت مذکور در قرارداد در حین عملیات ساخت، ارائه گزارشی از عملکرد خود به مالک در دوره‌های زمانی مقرر، اخذ پایان کار و پرداخت جرائم به شهرداری و غیره.
ضمانت اجرای عدم انجام تعهدات در قرارداد مشارکت در ساخت
همانطور که بیان شد مالک متعهد به تحویل ملک است و اگر تحویل ملک از جانب وی تحقق نیابد میتوان الزام وی را از دادگاه مطالبه کرد.
پرسش: سازنده به تعهدات خود عمل نکند ضمانت اجرایی برای عدم انجام تعهدات وی میتوان پیش بینی نمود؟
پاسخ:
در صورتی که سازنده تعهد خود به انجام عملیات ساخت را انجام ندهد میتوان علاوه بر پیش بینی حق فسخ برای مالک در فرم قرارداد مشارکت در ساخت ، مبلغی را نیز تحت عنوان وجه التزام در قرارداد در نظر گرفت
(هرچند اگر ملک تخریب شده باشد و سازنده از ادامه ساخت سر باز زند خسارتی که به مالک تحمیل میشود سنگین و بعضاً غیر قابل جبران است).
همچنین اگر سازنده کیفیات، مصالح و مختصاتی که در قرارداد مقرر شده را رعایت ننماید میتوان در صورت امکان وی را ملزم نمود تا نواقص را بر طرف نماید و اصلاحاتی انجام دهد و در صورتی که چنین امکانی وجود نداشته باشد نیز میتوان از وی خسارت و وجه التزام مطالبه نمود که در این موارد تعیین خسارت بر عهده کارشناس است.
برای تاخیر در پیشروی مطابق برنامه زمان بندی نیز علاوه بر پیش بینی حق فسخ، وجه التزام و خسارت برای مالک، در قرارداد مشارکت در ساخت برای تاخیر در تحویل ملک مبلغی تحت عنوان خسارت تاخیر تادیه نیز در نظر گرفته میشود.
همچنین در مواردی که احتمال می‌رود اعمال سازنده خسارتی به همسایگان و یا سایر اشخاص ثالث وارد کند
میتوان برای مالک این حق را در نظر گرفت که در صورتیکه مالک مجبور به پرداخت خسارت به همسایگان و اشخاص ثالث در نتیجه نواقص و یا اشتباهات عملیات ساخت شود، بتواند به سازنده مراجعه نموده و مبالغ پرداخت شده را از وی مطالبه کند.
وضعیت پروژه در صورت فسخ قرارداد از ناحیه مالک چگونه است؟
ممکن است پروژه برای مثال ۲۰٪ پیشرفت داشته باشد و بعد آن متوقف شده باشد و مالک نیز به علت توقف اجرا و با استفاده از شروط مندرج در قرارداد، قرارداد را فسخ نماید.
سوال:
در این صورت تکلیف سازنده و هزینه‌هایی که متحمل شده چیست؟
پاسخ:
در این خصوص اگر ترتیب خاصی در نمونه قرارداد مشارکت در ساخت پیش‌بینی نشده باشد لازم است که مالک با اخذ تامین دلیل هزینه‌های انجام شده توسط سازنده را برآورد نموده و سازنده به نسبت آورده خود در پروژه شریک خواهد بود
اما در این حالت مشکلات متعددی ناشی از اشتراک مالک و سازنده در ملک پیش خواهد آمد.
سهم الشرکه طرفین در نمونه قرارداد مشارکت در ساخت زمین
سهم الشرکه طرفین در نمونه قرارداد مشارکت در ساخت زمین باید بیان شود تا از بروز اختلافات در آینده جلوگیری شود
ولی این سهم الشرکه چگونه محاسبه میشود؟
برای محاسبه سهم الشرکه طرفین باید ابتدا آورده هر یک از طرفین قیمت گذاری شده و سپس قیمت مقرر تقسیم بر ارزش کل پروژه ( ارزش کل سرمایه گذاری) شود.
برای ارزش گذاری آورده مالک ابتدا ارزش هر متر از ملک در منطقه معین شده و بر اساس آن میزان آورده مالک مشخص میشود،
و بعد از آن با محاسبه هزینه ساخت و هزینه‌های اداری و هزینه‌های مربوط به مجوزها میزان آورده سازنده نیز مشخص میشود،
جمع مبالغ مذکور ( آورده مالک و آورده سازنده) ارزش کل پروژه و یا ارزش کل سرمایه گذاری را تعیین نموده و حاصل تقسیم هر یک از مبالغ آورده مالک و یا آورده سازنده بر ارزش کل پروژه درصدی تحت عنوان سهم الشرکه هر یک از طرفین را مقرر می‌نماید.
اهمیت تعیین درصد برای سهم الشرکه از این جهت است که به عنوان مثال اگر سهم الشرکه مالک به سازنده ۶۰ به ۴۰ باشد و حاصل عملیات ساخت یک آپارتمان ۱۰ واحدی باشد در این حالت ۶ واحد آپارتمان سهم مالک و ۴ واحد آپارتمان سهم سازنده میشود.
تعیین میزان سهم مالک و سازنده، معمولا به صورت توافقی است و برای آن قانونی وجود ندارد. در هر صورت، اکثر افراد سعی می‌کنند در این زمینه از عرف و آنچه رایج است پیروی کنند.
منظور از قدرالسهم مشارکت در ساخت چیست؟
طبق قوانین مشارکت در ساخت آپارتمان اگر ملکی که می‌خواهد عملیات ساخت در آن انجام شود یک آپارتمان کلنگی باشد که در آن چندین مالک سکونت داشته باشند، قدر السهم موضوعیت پیدا می‌کند.
به این صورت که ارزش پولی متراژی که هر یک از طرفین بر آن مالکیت دارند مشخص شده و سپس بر ارزش کل ملک تقسیم میشود،
درصد به دست آمده قدر السهم هر یک از طرفین را مشخص می‌نماید.
مالکین واحدهای آپارتمان باید روی قدرالسهم خود به توافق برسند و سهم هر کس به صورت دقیق مشخص شود.
به عبارت دیگر قدرالسهم مشارکت در ساخت به این معناست که مالکان هر یک از واحدهای آپارتمان به اندازه مساحت واحد خود از زمین ساختمان سهم دارند.
مدت زمان قرارداد مشارکت در ساخت
بحث مدت زمان قرارداد در این نوع قرارداد با انواع دیگر قراردادها اندکی متفاوت است
چرا که در قرارداد مشارکت در ساخت مدت زمان قرارداد اصولاً به صورت جدول زمان بندی ارائه میشود و در آن پروژه به چندین مرحله تقسیم شده و برای اجرای هر مرحله فرصت زمانی مشخص شده و در صورت عدم رعایت زمان بندی ضمانت اجرا و جرائمی در نظر گرفته شده است.
پس تمامی مهلت‌ها به صورت دقیق باید در متن قرارداد مشارکت در ساخت قید شود.
چرا صلاحیت مالی و فنی سازنده مهم است؟
یکی از مهمترین مسائل در مشارکت در ساخت که بسیار مغفول مانده صلاحیت مالی و فنی سازنده است.
این موضوع از این حیث اهمیت دارد که روزانه شاهد دعاوی متعدد در مراجع قضائی بر سر نداشتن توان فنی و یا مالی سازنده برای پیشبرد پروژه هستیم.
بررسی صحت و سقم مدارکی که توسط سازنده ارائه میشود و حسن شهرت سازنده در مسائل فنی و مالی بسیار مهم است.
پس بهتر است مالک در حین عقد قرارداد مشارکت در ساخت از سازنده گواهی و یا مدارکی که مثبت توان مالی او برای جلو بردن پروژه هست را بخواهد و یا سوابق اجرائی سازنده را برای اطمینان یافتن از دانش فنی وی برای اجرای عملیات ساخت جویا شود.
چرا که در صورت تخریب ملک و ادامه ندادن پروژه توسط سازنده به دلیل نداشتن توان مالی و یا دانش فنی، مالک متحمل بیشترین ضرر و زیان میشود.
پس هر چند که نبود صلاحیت مالی و فنی سازنده منجر به بروز اختلافات گوناگون و طرح دعوا در مراجع قضائی میشود ولی راه حل حقوقی برای جلوگیری از این وضعیت چندان در دسترس نیست و مهمترین راه برای جلوگیری از این قبیل اختلافات بررسی دقیق این مسائل قبل از انعقاد قرارداد و استفاده از نظریات کارشناس مشارکت در ساخت است که خود این امر موجب میشود افراد به راحتی از کلاهبرداری مشارکت در ساخت متضرر نشوند.
همچنین مسئله‌ای که بعضاً منجر به اختلاف شده این است که سازنده با هویتی جلو می‌آید و قراردادی را منعقد می‌نماید که بعداً مشخص میشود هویتی جعلی است
پس در صورتیکه سازنده شخص حقیقی است بررسی اعتبار اسناد سجلی وی و در صورتیکه شخص حقوقی است بررسی اعتبار هویت شرکت مذکور از اهمیت زیادی برخوردار است.
همچنین اگر سازنده مبلغی به صورت چک و برای تضمین نزد مالک قرار می‌دهد بررسی اعتبار چک و رعایت نکات حقوقی مربوط به چک (که نیاز به بررسی در مطلبی جدا داشته و در مطالب بعدی ارائه می‌گردد) بسیار ضروری است.
نکات مهم حقوقی در مورد نمونه قرارداد مشارکت در ساخت
علاوه بر مواردی که بیان کردیم نکات دیگری هم هست که حتما باید در قراردادهای مشارکت در ساخت رعایت شود:
برای حل اختلافات در قراردادها بعضاً داور تعیین میشود اما در این رابطه همواره توجه داشته باشید که نقش داور یا حکم در قرارداد مشارکت ساخت یا هر قرارداد دیگری نقشی مشابه نقش قاضی دادگاه است و نه صرفاً میانجیگری و ایجاد صلح و سازش بین طرفین دعوا.
بنابراین اگر داور قرارداد مشارکت در ساخت را به گونه‌ای انتخاب می‌کنید که با طرفین قرارداد دوستی و نزدیکی دارد می‌بایست به وی اطلاع دهید که در اثر پذیرش نقش داور، وی نهایتاً ملزم به صدور رای به نفع یک طرف و به ضرر طرف دیگر است و بدین ترتیب یک طرف قرارداد از وی رنجیده خواهد شد.
چنین اشتباهی برای داور و نیز طرفین قرارداد مشکلات جدی به بار می‌آورد
عدم صدور رای داوری در مدت مقرر باعث میشود که شرط داوری در قرارداد از بین برود و مرجع قضایی صالح به رسیدگی در اختلافات بین طرفین گردد و ممکن است داور به حکم دادگاه تا پنج سال از داوری محروم گردد علاوه بر آن به علت وجود شرط داوری در قرارداد، دادگاه نیز تا انقضای مدت داوری یا استعفای داور به اختلاف طرفین رسیدگی نمی‌کند.
در چنین شرایطی به جای داور، شخصی را به عنوان میانجی در قرارداد برگزینید.
اگر داور در خود قرارداد مشارکت در ساخت تعیین شد بهتر است قبول داوری نیز ضمن همان قرارداد از وی اخذ شود.
حتی مواردی که پیش پا افتاده به نظر می‌رسد نیز باید در فرم مشارکت در ساخت ذکر شود تا در آینده امکان به وجود آمدن اختلافات به حداقل برسد. مثلا هزینه بدهی‌های پیشین ساختمان عرفا بر گردن مالک است ولی اگر این نکته در فرم قرارداد مشارکت در ساخت ذکر نشود و چون این قرارداد یک نوع توافق است
بعد از شروع عملیات ساخت مالک می‌تواند ادعا کند ساختمان را با همین شرایط تحویل سازنده داده و از پرداخت بدهی‌های پیشین ساختمان شانه خالی کند.
انتخاب کارشناس فنی مرضی الطرفین در قرارداد مشارکت در ساخت بسیار موثر است.
بسیاری از مسایل و مشکالت قرارداد مشارکت در ساخت، اختلافاتی است که نیازی به مراجعه به دادگاه یا داوری ندارد و با اظهارنظر کارشناس مشارکت در ساخت حل میشود.
حتی در صورت طرح دعوا در دادگاه یا داوری نیز میتوان از نظرات همین کارشناس استفاده نمود.
لزومی ندارد که کارشناس فنی مورد توافق، کارشناس رسمی باشد.
در خصوص امکان تخلف در ساخت (تخلف متعارفی که باعث سود طرفین است) از جانب سازنده و چگونگی پرداخت جریمه‌های آن و اضافه ارزش حاصل از آن حتماً پیش بینیهای لازم در قرارداد انجام شود.
برای تخلف از تعهدات مهم طرف مقابل حتماً وجه التزام (مثال در قالب خسارت روزانه) تعیین شود.
حتی المقدور زمانبندی پیشرفت کار مطابق با تعاریف و زمانبندی ارائه شده در دفاتر خدمات الکترونیک یا تعاریف استاندارد دیگر روشن شود.
تفاوت تعریف طرفین از مراحل پیشرفت کار (مثال فونداسیون، اسکلت و…) می‌تواند باعث بروز مشکلاتی شود.
اگر طرف قرارداد شما شرکت سهامی یا مسولیت محدود باشد (و نه شخص حقیقی) حتماً در نظر داشته باشید که در صورت تخلف وی از قرارداد، خسارات وارد بر خود را از شرکای آن شرکت نمی‌توانید مطالبه کنید مگر اینکه خالف این مساله در قرارداد تصریح شده باشد.
لازمه انعقاد قرارداد مشارکت در ساخت، پرداخت پول یا چک روز از جانب سازنده نیست و قرارداد اصولاً به محض امضاء معتبر و لازم الاجرا بوده و تمامی تعهدات بر ذمه طرفین بار میشود.
الزامات حقوقی مشارکت در سرمایه گذاری چیست؟
عرف مشارکت در ساخت
مانند هر مورد دیگری، مشارکت در ساخت هم تعهداتی دارد که برخاسته از عرف هستند.
عرفی بودن یا نبودن ، یک امر موضوعی است و ممکن است موردی خاص در مکانی عرفی باشد و در منطقه‌ای دیگر نباشد.
این تعهدات در متن قرارداد مشارکت در ساخت گنجانده نشده‌اند و طرفین مستقیماً بر آنها توافقی نداشته‌اند و بیشتر تعهداتی هستند که طرفین در قبال هم می‌نمایند تا با توجه به عرف محل مورد بررسی قرار گیرد.
به‌طور مثال قیمت زمین در مناطق مختلف متغیر است و در مقابل، هزینه‌های ساخت مسکن جدید بنا به موقعیت زمین تغییر می‌کند
اما در مقابل تغییرات ارزش زمین مورد نظر میتوان آن را ثابت نامید که در نتیجه طرفین در هر منطقه سعی می‌کنند با کم یا اضافه کردن تعهدات مالک و مجری، ارزش قراردادی این عقد را متناسب سازند.
این دسته از تعهدات عرفی شامل پرداخت هزینه‌های اداری از قبیل اخذ پایان کار و جرائم مربوط به شهرداری پرداخت هزینه‌های ساختمانی اعم از هزینه‌های تهیه نقشه، خاک‌بردارید و خرید مصالح و نیز پرداخت مبلغی از سوی مجری به مالک بابت اجاره بها در ایام ساخت است.
بازنشر از نائینی
